XXVII CONGRESSO
Fin de vie: il notaio tra testamento e testamento biologico

Sestri Levante, giugno 2009


il resoconto di Cristina Sechi


Stimolante, come sempre,  il raffronto col notariato francese e, come sempre, di grande attualità i temi affrontati nel tradizionale  incontro ligure-provenzale, giunto oramai alla 27.a edizione, che quest'anno ha trovato incantevole accoglienza  nell'antico Convento dell'Annunciata di Sestri Levante,  magicamente  incastonato nel  pittoresco borgo marinaro affacciato sulla suggestiva Baia del Silenzio.

E merito, come sempre,   della perfetta organizzazione del Consiglio Notarile di Genova, e soprattutto del grande impegno personale  profuso dall'infaticabile Ugo Bechini, se ancora una volta il congresso ha avuto tanto successo, con la partecipazione, oltre che del nostro Presidente  Paolo Piccoli e del Presidente del Notai d'Europa Bernard Reynis, anche di relatori di grande prestigio e competenza, di parlamentari,  giornalisti,  di tantissimi Notai provenienti da tutta Italia, e di una nutrita delegazione in rappresentanza del notariato francese.

L'argomento del testamento biologico era di interesse davvero generale, tanto che  anche molti cittadini e villeggianti, informati dell'evento dalle vistose locandine del Secolo XIX esposte nei carruggi, sarebbero volentieri intervenuti  (posso riferirlo perchè sentiti di persona!)  se l'accesso non fosse stato riservato ai notai.

Certo, la risonanza del caso Englaro è stata grandissima  in tutta Italia ed anche   all'estero, come hanno confermato i colleghi francesi, che avevano tutti seguito con viva attenzione  la dolorosa vicenda. Gli effetti di quel bombardamento mediatico sono  stati almeno in parte positivi, perchè hanno destato la sensibilità collettiva su di uno strumento giuridico prima trascurato, ed hanno fatto conoscere a tutti, almeno a grandi linee, il  significato del "testamento biologico" (termine  per la verità  improprio, trattandosi di  disposizioni da valere in vita, come anche i francesi hanno tenuto a sottolineare: meglio  sarebbe  definirlo "testamento di vita" con un' espressione cara, come ha ricordato  il Presidente Piccoli, al nostro esperto nazionale Ernesto Q. Bassi). 

Tuttavia -  hanno sottolineato i parlamentari presenti al convegno ed i  relatori che hanno affrontato lo specifico argomento, con la sola eccezione di Padre Luca Maria Bucci docente presso la Pontificia Università Antonianum in Roma -   la violenta onda emozionale suscitata dalla nota vicenda ha provocato anche effetti negativi,  quali il decreto legge ad personam che ne è in quel momento  scaturito (subito sepolto non appena deceduta la povera Eluana) ed il disegno di legge  successivamente  riformulato con specifici e assai limitativi  riferimenti a quel caso concreto

A conferma dell'esigenza di una legge di più ampio respiro, l'on Roberto Cassinelli ha ricordato che le normative nazionali in materie come questa debbono  essere formulate in modo tale da potersi armonicamente inserire nel più ampio contesto europeo, tenendo conto delle esperienze offerte dagli altri stati dell'Unione, e delle rapida evoluzione legislativa  che le caratterizza. Infatti la  sempre più diffusa mobilità delle persone  porterà i cittadini, o quanto meno chi  se lo potrà permettere, a scegliere i paesi con le legislazioni più favorevoli. "Ogni tentativo di imprimere alla propria normativa  un assetto personale è dunque anacronistico". ha sottolineato il relatore, che ha concluso manifestando apprezzamento per il Notariato, "in grado di offrire quella fiducia e quella garanzia che altri non danno", ed auspicando che "il testamento biologico possa trovare nel Notaio il suo migliore alleato". 

Ma come dare una corretta veste giuridica alla programmazione della propria vita? Il Prof. Umberto Morello ha illustrato, tra le soluzioni possibili, la donazione modale (con elencazione prudenzialmente analitica degli obblighi, nomina di un fiduciario che li interpreti,  previsione di una clausola arbitrale);  il contratto di mantenimento e assistenza (sempre con elencazione analitica degli obblighi e con la previsione alternativa di una conversione in assegno per prevenire conflitti; il tutto legato comunque all'esistenza  di un'alea, e quindi nullo se questa manchi), ed infine il trasferimento fiduciario (fiducia cum amico) da privilegiare come scelta rispetto al Trust, non adatto a suo avviso per questi scopi, a causa del richiamo a leggi straniere non sufficientemente  conosciute dal notaio, che è tenuto a prevenire, in  funzione antiprocessuale,   difficoltà interpretative e potenziali conflitti.

Le problematiche connesse alla costituzione di un trust in questo ambito sono state approfondite dal Notaio Daniele Muritano, che ha evidenziato le differenze tra l'affidamento  a un terzo dell'amministrazione dei propri beni, e la costituzione del Trust, che opera invece un trasferimento definitivo in capo al Trustee.  Ha quindi affrontato il problema del trust costituito da persone protette da amministratore di sostegno e, in quest'ambito, dell'ammissibilità del Trust autodestinato (in cui il disponente è anche beneficiario), possibilità negata dalla teoria tradizionale, ma accolta da quella  dottrina che "in prospettiva funzionale" valorizza la meritevolezza di tutela. Sul presupposto dell'adeguatezza e della proporzionalità del  trust, la sua costituzione, ha ricordato il relatore,  può essere addirittura imposta dal giudice. Esclusa invece l'ammissibilità di beneficiari ulteriori, stante la qualificazione liberale della disposizione, salvi i casi di donazione consentita (previa autorizzazione del giudice) e fatte salve, ma con prudenza,  le attribuzioni dettate da "spinte affettive" (es. costituzione di fondo patrimoniale). Notevoli  infine i problemi legati alla costituzione di un  Trust in previsione della propria futura incapacità, sia per quanto riguarda la sua revocabilità prima che l'evento si verifichi, sia per l'individuazione del patrimonio esistente al  momento della verificatasi incapacità, con conseguente pericolo di nullità per indeterminatezza dell'oggetto,  insufficienza del patrimonio, mancanza delle formalità prescritte per i trasferimenti qualora trattisi di immobili, e infine, per i Trust liberali,  violazione del divieto di donazione di beni futuri.

A commento dell'esposizione, il Notaio Bernard Reynis, che presiedeva l'incontro della mattinata, pur manifestando apprezzamento per la competenza del relatore, ha giudicato troppo "ambigua"   la figura del trust, da utilizzare a suo avviso "solo quando non ci sia alcun altro istituto".

Va detto per inciso che il legislatore  francese ha sempre guardato con grande diffidenza gli istituti di matrice anglosassone come il Trust, arrivando, per combatterne la concorrenza, a far risorgere con la L.211/2007 la figura di origine romana della fiducie, strumento peraltro inutilizzabile in questa   materia, malgrado l'estensione ai privati dell'istituto originariamente riservato alle imprese,  stante il permanere, nell'attuale  normativa, del divieto di  utilizzo della fiducie per scopi di liberalità o successori, e questo sia per motivi fiscali, che  a tutela della legittima, considerata dai giuristi d'oltralpe sacra ed inviolabile.   

D'altra parte il legislatore  francese ha affrontato con altre e più specifiche leggi il problema della protezione delle persone che in futuro diverranno incapaci, come il Notaio Jacques Combret ci ha ampiamente illustrato, commentando la legge n°2007-308 del  5 marzo 2007.

La riforma in questione  risolve un aspetto importante, che la  normativa  italiana sull'Amministratore di sostegno non affronta espressamente: quello di chi, ancora perfettamente capace,  desidera tempestivamente organizzare il proprio futuro, in piena autonomia decisionale e senza bisogno del successivo intervento paternalistico di un giudice. Il mandante infatti è libero di stabilire  le regole della propria futura protezione che più gli aggradano,  nominando all'uopo  uno o più mandatari, persone fisiche o enti iscritti negli elenchi giudiziali.  I genitori di figli incapaci possono prevedere, per il caso di loro premorienza o incapacità, la nomina di un  mandatario a protezione dei figli.

Il mandante può scegliere tra scrittura privata  e atto pubblico. Quest'ultimo è però necessario per l'ipotesi di  protezione dei figli. Le cautele usate dal legislatore francese (corsi di specializzazione per i "mandatari", controllo del loro operato, revisione quinquennale del mandato, inventario,  autorizzazione del giudice per gli atti più impegnativi (ma solo per le donazioni quando il mandato è notarile)   garantiscono la correttezza della gestione, consentono di eliminare inutili intralci, liberano i giudici da molte incombenze extraprocessuali, esaltano il ruolo del notaio senza tuttavia imporlo, rendono in definitiva questa procedura duttile, sicura ed alla portata di tutti.

L'importante riforma, che ha cominciato a dispiegare i suoi effetti all'inizio di quest'anno, è ancora in fase di sperimentazione. Tuttavia i notai francesi ed i loro collaboratori hanno seguito  corsi di formazione che li metterà in condizione  di assumere, con adeguata preparazione, questo nuovo importante ruolo (che conferisce loro, tra l'altro,  anche  il diretto  controllo annuale della gestione,  per i mandati stipulati per atto pubblico) .

Passando allo specifico argomento  del Convegno, il dott. Emanuele Calò ha affrontato il tema spinoso della competenza nelle scelte di tipo sanitario: chi deve decidere in questa delicata materia? Il paziente oppure il medico? Il testamento biologico, ha sottolineato il relatore, non è altro che un aspetto del consenso al trattamento medico che viene richiesto al paziente. Ma in caso di incapacità naturale (anche un semplice svenimento) chi decide? Il medico? Ma anche il "medico di fiducia" può cambiare nel tempo, e non conoscere bene il paziente. Un congiunto? Nella scala di familiari viene indicato in primo grado il coniuge (che però è potenzialmente erede e magari ..ha messo il veleno nella minestra!) Certo, nessuno più dell'interessato può sapere di chi fidarsi. Di qui l'importanza della nomina di un fiduciario; di qui la validità della riforma francese che disciplina tale nomina. 

Ma anche la designazione di un rappresentante lascia aperti diversi problemi. Può l'interessato delegare in toto le scelte da operare? E le sue direttive possono essere vincolanti, oppure lasciano comunque  libero il medico di comportarsi in modo diverso?

Le disposizioni ricevute  in Austria dal notaio sono vincolanti, mentre non lo sono quelle redatte per scrittura privata.

In Italia si è posto l'accento su problematiche scaturite dal caso specifico di Eluana - alimentazione e idratazione - che hanno infiammato gli animi e diviso le coscienze. Ma le leggi, ha ricordato il relatore,  non devono dividere, bensì unificare le coscienze, ed affrontare  aspetti generali. Merita quindi attenzione la soluzione scelta dal legislatore spagnolo che,  ponendo solo dei principi fondamentali, si limita a vietare   l'applicazione di trattamenti contrari all'ordinamento giuridico o alle volontà manifestate dal paziente.

E' comunque necessaria, ha concluso il dott. Calò,  una regolamentazione normativa sul consenso ai trattamenti medici, sul testamento biologico, e sul mandato in previsione di incapacità, che tenga conto del ruolo del notaio.

Anche l'aspetto pratico e documentale è importante in questa auspicata  riforma. Sarà infatti necessario dotarsi di metodologie all'avanguardia,  che consentano di registrare,  e quindi reperire  con facilità ed in tempo reale, ovunque in Europa e non solo in Italia, le disposizioni  di ultima volontà e quelle sui trattamenti sanitari dei cittadini europei, che  potranno rivelarsi  indispensabili in ambito medico per decisioni  urgenti.  Il Notaio Sabrina Chibbaro ha quindi illustrato con esemplificative slides il funzionamento del Registro informatico Europeo progettato dal CNN: - elettronico e quindi delocalizzato; - affidabile grazie al controllo notarile preventivo su provenienza e consapevolezza delle volontà; - caratterizzato da un contenuto predeterminato fissato dalla legge;- in grado di collegare in rete i vari registri nazionali, che rimangono distinti ed autonomi.

Non più utopia quindi, ma concreta realtà per questa importante  funzione,  da tempo auspicata dal notariato italiano.

Il dibattito del pomeriggio ha  messo in evidenza le critiche e le obiezioni alla proposta  di legge governativa. Così la prof. Gilda Ferrando,  prendendo l'avvio dagli artt. 2. 13 e 32 della Costituzione, ha individuato nel "consenso" la sintesi del diritto all'autodeterminazione e alla salute, del diritto ad essere curato ed a ricevere informazioni sulle terapie alternative, del diritto alla libertà ed inviolabilità personale e del rispetto della persona. La proposta di legge in corso di esame non soddisfa a suo avviso alcuno di questi elementi, e l'evocata "alleanza terapeutica" tra medico e paziente sarà  difficilmente realizzabile,  posto che lo spauracchio delle pesanti sanzioni penali previste dagli artt.  575-579- 580 cp (omicidio volontario - omicidio del consenziente - istigazione al suicidio) lungi dall'agevolare  la protezione degli interessi del paziente da parte dei medici,   indurrà questi ultimi a salvaguardare prima di tutto se stessi, costringendoli alla  scelta di una medicina di tipo "difensivo".

La nuova legge non dovrà indicare al medico la terapia da seguire, ma consentire di governare i progressi della scienza nel rispetto della persona e del ruolo del medico, che non deve solo salvare delle vite, ma anche curare ed assistere. 

Su analoghe posizioni si è snodato l'intervento del Senatore  Enrico Musso (PDL) che ha ricordato ai presenti di avere apertamente manifestato,  insieme ad altri tre colleghi, il suo aperto dissenso  al disegno di legge governativo. Tra le proposte presentate in senato -  ha ricordato ancora il relatore,  vi è stata anche quella, a suo avviso assolutamente censurabile,  di non fare alcuna legge, e di lasciare in una zona grigia le singole situazioni specifiche, alla mercè di parenti  con interessi magari contrapposti. e di medici non sempre di provata esperienza. Il relatore ha proseguito dichiarandosi favorevole ad una legge che privilegi la volontà dell'individuo rispetto all'interesse collettivo, e che non obblighi nessuno a restare in vita attraverso trattamenti sanitari non desiderati. "Il principio della libertà individuale " ha quindi concluso il Sen. Musso - "è il cardine della nostra società, uno dei fondamenti delle culture europee e della comune matrice cristiana".

Fuori del coro si è mosso invece Padre Luca Maria Bucci, sostenendo, in contrapposizione alle affermazioni della Prof. Ferrando, che  le norme penali riecheggianti il comandamento biblico: "Chi sparge sangue sarà punito" non rappresentano uno spauracchio, ma servono a far capire che la vita è fine a se stessa.

Il concetto di "alleanza terapeutica" ha proseguito il relatore, è stato inserito  nella proposta di legge per il bene reciproco, tenendo conto che il principio di "non disporre della persona" costituisce un valore per tutti. Del resto -  ha poi concluso -  noi non conosciamo la volontà del paziente nel momento critico, e nel dubbio, deve prevalere il favor vitae.

Il prof. Paolo Becchi ha espresso a sua volta aperte critiche al disegno di legge, evidenziandone le contraddizioni di tipo formale e sostanziale: secondo l'art. 2  il consenso informato non è richiesto quando il paziente versi in stato di pericolo per un evento acuto. La formulazione  è ambigua, perchè consentirebbe ad esempio, nel caso Welby, di rispettare le volontà manifestata dal paziente in stato di lucidità, staccandogli la spina,  ma di riattaccargliela subito, non appena questi perda conoscenza a seguito del distacco, perchè ..non più cosciente!

Altre norme poi fanno riferimento a disposizioni obsolete, e quindi l'intero impianto della legge è a suo avviso da rivedere.

Il dott. Antonio Longo ha definito il disegno di legge "un intervento a gamba tesa" che ha suscitato "fastidio e rabbia" nei cittadini, e nella sua veste di giornalista ha stigmatizzato la "spettacolarizzazione di un caso che  toccava situazioni intime e doveva restare personale". Ha quindi ricordato che secondo   Paolo VI  "compito dei medici è quello curare i malati e lenire le sofferenze, non di provocarle". Questa è la  chiesa misericordiosa, ha sottolineato, ben diversa da quella che "con crudeltà unica, ha negato i funerali religiosi a Welby ".

La legge a suo avviso non dovrà essere invasiva, ma prevedere il rispetto assoluto delle volontà della persona. In mancanza di espresse disposizioni,  la volontà dovrà essere ricostruita con una armoniosa collaborazione tra medico, famiglia e magistrato.

Andranno espressi solo principi generali, senza entrare nel caso specifico,  come il disegno di legge sta invece tentando di fare, e andrà affidato un ruolo centrale ai notai, ben più affidabili, ha concluso, "dei registri dei Comuni".

Ha preso infine la parola  il Consigliere Nazionale  Ernesto Quinto Bassi che, precisando di  parlare nella sua veste di Notaio, e quindi di "operatore sul campo", ha espresso l'esigenza di risposte concrete, non solo con riferimento  al caso Englaro, ma per tutte quelle situazioni nelle quali l''operatore giuridico si trova "in stato  borderline", costretto a fornire risposte artigianali, ed a cercare di interpretare  i giusti aneliti  della società, facendosene portavoce anche a livello propositivo.

Ha poi ricordato che la legge Calabrò prevedeva nel testamento di vita la presenza del Notaio, ma che poi questa figura, come categoria assoluta, è completamente sparita. Ricorda ancora che il CNN aveva   proposto il registro telematico per gli adempimenti  ma che, anche di quello, si sono perse le tracce. Ha quindi concluso esprimendo l'auspicio che la nuova legge  fornisca risposte positive e chiare, senza lasciare spazi interpretativi; attribuisca un ruolo di rilievo al consenso informato; affronti il problema dei rapporti tra paziente e  medico; riveda tutto il concetto di "capacità attenuata"; cancelli definitivamente le obbrobriose figure dell' interdetto" e dell' "inabilitato" .

A chiusura del convegno il Presidente Paolo Piccoli ha  ricordando ai Notai  l'importanza di una intelligente  difesa  del  ruolo,  perchè quanto più verrà diffusa la conoscenza del ruolo del Notaio, tanto più si capirà che il notaio significa qualità  e sicurezza.


Cristina Sechi